D'après l'école shafi'ite et l'un des avis relatés dans l'école hanbalite :
c'est jusqu'à l'âge de sept ans environ que le garçon et la fille sont à la garde de leur mère ; ensuite on leur donne le choix, et ils sont à la garde de celui des deux parents qu'ils choisissent ; s'ils changent de choix, leur choix est respecté (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, pp. 7323-7324).
Cet avis se fonde sur le Hadîth qui dit que le Prophète donna à un garçon le choix de partir à la garde de celui de ses parents qu'il voulait (Hadîth relaté par Abû Hurayra, rapporté par at-Tirmidhî, n° 1357). Il se fonde aussi sur un autre Hadîth où le Prophète donna à une fille le choix de partir à la garde de celui des parents qu'il voulait ; la fille partit d'abord auprès de sa mère, le Prophète pria Dieu de guider l'enfant, puis elle alla vers son père (Hadîth relaté par Râfi', rapporté par Abû Dâoûd, n° 2244).
D'après l'école hanafite :
c'est jusqu'à l'âge où il parvient à se débrouiller (manger, boire, s'habiller et aller aux toilettes tout seul) que le garçon reste à la garde de sa mère (soit approximativement l'âge de sept ans, disent des savants hanafites : Al-Hidâya, tome 1) ; ensuite il passe à la garde de son père ;
c'est jusqu'à l'âge de la puberté que la fille reste à la garde de sa mère ; ensuite elle passe à la garde de son père jusqu'à ce qu'elle se marie (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, pp. 7322-7323).
Ces savants ne donnent pas le choix à l'enfant parce qu'ils le considèrent susceptible de choisir celui de ses parents qui sera le plus laxiste à son égard ; ces savants pensent des Hadîths où on voit le Prophète donner le choix à des enfants pour le choix du parent chez qui il restera, qu'il s'agit de cas circonstanciés (wâqi'atu 'ayn) : dans le Hadîth relaté par Abû Hurayra, si le Prophète a donné le choix à l'enfant, c'est parce que le père ne supportait pas qu'on le sépare de son enfant (voir la version de Abû Dâoûd, n° 2277) ; il fallait donc que l'enfant lui-même fasse le choix, et le Prophète avait prié Dieu pour qu'Il guide l'enfant vers le parent qu'il fallait. Quant au Hadîth relaté par Râfi', il parle d'un cas de séparation pour cause de conversion de l'un des parents, et le Prophète voulut donc que l'enfant lui-même exprime ce qu'il fallait ; d'ailleurs il s'agissait d'un enfant très jeune, or à l'unanimité on ne donne pas le choix à un très jeune enfant (Zâd ul-ma'âd, tome 5 p. 471) ; le Prophète fit donc, ici aussi, une invocation à Dieu Lui demandant de guider l'enfant vers le parent qui convenait. Ces savants disent donc qu'on ne fera pas de ces Hadîths le fondement d'une règle générale.
A qui confier alors la garde du garçon après qu'il ait passé son enfance auprès de sa mère ? A son père, disent ces savants, et ce afin qu'il apprenne de lui les manières des hommes.
Et à qui confier la fille après qu'elle soit restée auprès de sa mère ? A son père aussi, disent ces savants, et ce parce qu'il est plus à même de la protéger que sa mère.
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